巴西知识产权法律风险及防范建议

一、知识产权法律风险分析

巴西知识产权法律体系架构比较完整，巴西政府也一直在致力于知识产权管理的规范化。但依然不可否认的是巴西盗版依然十分猖獗，巴西政府在知识产权保护中也略显无力。因此对想要进入巴西市场的外商投资者来说，依然需要承担较大的风险。

（一）知识产权保护申请风险

在法律规定上，各项指南内容虽然十分详细但也过于复杂。依据巴西的法律和国家工业产权局发布的各项指南，巴西申请知识产权保护的流程规定非常详细。这种详细的规定一方面确实可以让申请者能够很明确地准备知识产权申请的资料，但过于详细的规定也显得十分冗杂，对于非知识产权法律的专业人士，一个投资者或者科学研究人士在面对如此复杂的规定时就显得非常棘手。

在提交申请材料时，除了专利申请可以通过PCT等国际方式用本国语言提供申请外，其他类型的知识产权都要求用葡萄牙语的材料提供申请。作为母语并非葡萄牙语的外商投资者，在准备相应材料时也面对困难。而申请材料的正确性与准确性极大程度上会影响最终知识产权保护注册的成功率。

在知识产权审查中，巴西知识产权管理机构工作效率较低，申请审核积压严重。以工业产权中最常见的专利审核举例，有数据显示，巴西专利从提交申请到最后获得授权证书平均审核时间高达10.9年，在有些领域这个时间甚至会更长。而专利的保护期限从申请日起算为20年。虽然《工业产权法》有规定专利在授权之后的保护期限不得低于10年，但极长的专利审核时间严重影响了对专利权的保护。虽然国家工业产权局启动了多项加快专利审核的计划，但目前的审核速度依然十分缓慢。在知识产权领域，此类问题广泛存在，极大地影响了投资者或者知识产权所有人的合法权益，加大了投资风险。

（二）知识产权民事侵权风险

在知识产权保护中，民事侵权风险是外商投资者将要面对的最主要的风险。民事侵权可能发生在产品生产、销售的各个环节。外商投资者一方面对于巴西知识产权法律制度和知识产权保护的执行现状缺乏了解；另一方面也是自己保护意识不足，非常容易发生侵权纠纷，从而卷入耗时巨长的诉讼之中。

作为投资者，最容易遇到的是工业产权侵权纠纷。在工业产权上，申请注册专利和商标都需要较长的时间，虽然国家工业产权局有针对隐形侵权的专利申请快速通道，但对于诉讼来说依然需要较长的时间。而商标由于地域性明显，在企业刚进入或未进入巴西国内市场时，非常容易发生抢注的事件。

巴西《工业产权法》中第42条规定了两类专利侵权行为的认定：一类是未经许可制造、使用、许诺销售、销售和进口专利产品外：一类是未经许可制造、使用、许诺销售、销售和进口专利方法或者依照专利方法直接获得的产品。第二类侵权行为依据法律规定实施举证责任倒置，如果产品持有人无法证明使用非专利方法直接获得产品的或使用专利方法无法直接获得产品的将被认定为侵权。而实际在举证中，往往很难拿出足够的证据证明使用的是非专利方法生产获得的产品，或者无法证明专利方法不能直接获得产品。除此之外，跨国公司还应当格外注意专利产品转售的情况，在签订转售协议时，应当明确许可转售的范围和时间，否则极有可能卷入诉讼纠纷之中。

（三）刑事犯罪风险

巴西此前一直都是一个知识产权侵权十分严重的国家，巴西政府为了改善这一现象，对知识产权侵权的打击力度不断加大。其中一点就体现在知识产权侵权刑事责任上，近几年巴西修改法律和法令都趋向加大对知识产权领域犯罪行为的处罚，加大刑罚，扩大入刑的侵权行为。因此，目前巴西对知识产权的犯罪处罚的力度远远大于中国。

不同于我国将绝大部分犯罪行为都规定在《刑法》中，巴西对侵犯工业产权的犯罪行为都规定在《工业产权法》中。依据法律规定，未经专利权利人许可制造专利产品或者使用专利方法的就有可能遭受到3个月至1年的监禁。而以销售等经济目的仓储、隐藏、接收侵犯发明或者实用新型专利的产品, 或者依照专利方法获得的产品；或为实施前项所述行为，进口不是直接由专利持有人或者经其同意投放外国市场的发明或者实用新型专利产品, 或者依照专利方法获得的产品的行为可能会面临1个月到3个月监禁。还有提供专利产品零部件，且这些零部件是专利产品所必须的行为也可能会面临监禁。在巴西，专利权利人可以同时提起刑事诉讼和民事诉讼，如果发生专利侵权，将会非常容易陷入刑事诉讼的风险之中。

二、法律风险防范建议

（一）提高知识产权防范意识

巴西对知识产权的保护十分重视，一旦陷入风险，将对企业的发展十分不利。因此，在进入巴西市场之初，要提高知识产权防范意识，了解巴西知识产权的法律规定和管理部门，做到知识产权领域的尽职调查，规避风险点。

在做尽职调查中，建议跨国投资者聘请专业人士或专业机构协助调查。第一，巴西属于葡萄牙语国家，在发布法律时都是以葡萄牙文发布的，中文译本极少。而在英文译本中，存在管理机构在翻译上与中国官方翻译不一致的地方让人难以分辨。第二，知识产权领域专业性较强，仅仅依靠公司内部法务可能难以做到系统而全面地梳理。巴西知识产权起步较早，巴西国内法律十分繁杂，虽然没有州自治立法，但现有的法律、法令和知识产权管理部门颁布的文件数量依然不少，而其中对不同领域还有不同的要求，例如医药、化学领域。除此之外，巴西还签订了大量知识产权领域的国际条约，而在跨国投资中这些国际条约所起到的作用也应当由专业知识产权法律人士去分析更为准确。

（二）设置产品全流程知识产权评估系统

在进入巴西市场后，投资者应当对产品从开发、生产、销售和进出口每个环节都应设置知识产权专业的评估，而不仅仅是在开发和生产阶段。

首先，产品核心技术应当快速申请专利。巴西申请专利的时间十分漫长，流程也非常烦琐，其中很多时间截点需要注意，而巴西国家工业产权局工作效率又比较低。但这并不意味着可以因为其审查时间过长而忽视申请专利。专利的申请是公司或企业保护知识产权的第一步，也是最重要的一步。而且，巴西专利申请是申请在先的原则，而并非使用在先。一旦核心技术被抄袭而又没有申请专利将会带来非常严重的后果。并且，我国与巴西之间已经在积极地开展专利申请方面的合作，也在尽力加快专利审查是速度，以期更好地保护进入巴西的投资者。

其次，在产品投入市场销售时也应当注意合同中有关知识产权的条款。虽然很多知识产权纠纷是由于盗版、抄袭造成的，但也有很多是因为在签订合同中没有明确约定好相关知识产权的许可和限制导致纠纷的产生。尤其是涉及知识产权跨国跨境的合同，公司应当在尽职调查的基础上，对合同中知识产权授权许可的范围和限制做重点审查，防止以后侵权纠纷的产生。而在产品宣传中，还应当注意在使用外包装时对商标和外观设计的保护，以及在设置宣传图、广告语、广告视频时保护自己的著作权和尊重他人的著作权，防止抄袭。

最后，公司应当设置相应的知识产权预警系统，如果一旦发生知识产权纠纷可以迅速反应。

（三）建立产品知识产权档案

如果公司被卷入知识产权诉讼，产品知识产权相关的档案无疑是最有力的证据。公司应当建立完善的产品知识产权档案，针对产品从研发、生产到销售中的产品研发记录、申请专利时的原始资料、专利证书、专利变更文件、与知识产权相关的合同，产品宣传销售中的独创性的设计作品等都应当纳入产品的知识产权档案。知识产权的相关诉讼往往耗时较长，而巴西法院还可以发布单方面禁令。在面对知识产权侵权的控告时，这些档案在诉讼中无疑会成为侵权诉讼中的保护自身权利的重要证据。

巴西是世界上重要的发展中国家，其经济发展十分强劲，一直吸引着大量的投资者进入其中。中国与巴西同为金砖国家，并且在“一带一路”建设中经济合作不断深化，为双方企业跨国合作提供了更多可能。但我国企业在面对巴西巨大市场和发展机遇的同时，也暗藏着诸多风险，而其中知识产权的风险是容易被忽略的。但巴西知识产权环境与我国有着诸多不同，跨国投资的过程中也应当引起注意，规避风险。

 

与中国公司的设立相比，受文化背景、政府导向的影响，巴西公司在设立条件、设立程序等方面与中国有很大不同，外国投资人会面临很多难以预料的风险。设立风险具有以下特点：（1）必然性，因为巴西设立公司的法律程序本就十分烦琐，加上与我国制度之间的差异性，导致设立期间会产生许多不确定因素；（2）动态性，随着设立进程的推进，在不同环节存在不同风险；（3）延伸性，如果在设立过程中遗留隐患，会为企业后期的运营带来风险，此风险贯穿始终。但尽管风险存在且多变，但若我们能提前预判并采取措施进行风险规避，就可以减少不必要的麻烦和损失。结合实际经验与科学理论，并分析当地人文环境和制度差异，总结了以下几种常见风险：

一、设立公司的法律风险分析

（一）设立被终止的风险

政治风险，由于巴西政府的强制干预而被终止设立。政府的强制干预可能出于多方面原因。例如国家遭遇战乱、国内发生内战或党派之间因为抢夺政权而产生的动荡，都会使公司的设立遭遇终止；限制性政策，此类政策多是出于保护本地企业或其他目的，通过设立严苛的条件达到阻止外企设立的目的。再如突然的非歧视性干预风险，此类干预措施是为了政府的行政便利，如突然提高环保要求标准，这种措施不仅针对外企，对巴西本地的企业也会一视同仁；国际局势紧张，中美之间的摩擦牵制着中巴关系，利益至上的合作本质时刻威胁着中巴关系的松紧，所以投资者要做好随机应变的准备；政届的更换对企业的设立也有着举足轻重的影响，对于同一引进外资计划，不同的执政党会做出不同的选择，中远私有化希腊比雷埃夫斯港就是一例，在本案中即使上届政府已经签署了转让协议，下届政府在宣誓就职当天便叫停了该计划；此外，巴西政府为了调整行业结构或者被利益集团施压而采取的强硬干预行为也时有发生，例如歧视性规定、剥夺性政策等。但近年来巴西经济对外开放程度和吸引外资的力度加大，故此类风险出现的可能性相对较小。

法律风险，因违背法律硬性规定而被终止。出于维护国家安全、维护当地居民民生和本地的产业发展的目的，巴西法律对外国公司的营业范围进行了限制。例如限制外国公司在国内市场上提供的服务和产品所占市场的比例，以及限制外国人在公司中购买股票所占比例等，一旦违反限制规定，设立将被终止。

巴西政府通过修宪，逐步放松了国家对石油、天然气和矿产开采等领域的垄断，并对电信、电力业实行私营化。但根据规定，外资通过参与巴西企业私有化进入巴西市场，需要获得相应资质，并且由主管部门批准后，方可与巴西本地企业组成联合体，且外资成分具有限制。在巴西成立从事特别行业的公司还要达到法律标准，例如电子产品需要达到安全标准、食品类要达到食用标准，以及水利工程、资源开发等对环境有严重影响的领域要达到环保标准，不达标将面临被终止设立的窘境。

此外，巴西群众的反对力量不容小觑。在巴西设立公司极可能影响到当地居民的生活。从经济方面来看，对巴西经济市场的抢夺或许会触动某些个体或集团的利益，也许会遭到当地人的抗议。从绿色发展来看，巴西民众开始在GDP发展之外, 更多地关注人的生存和发展，更多地关注发展的内涵和质量。公司的设立或许会对当地的环境和场地造成污染，从而遭到群众的反对。巴西虽是多民族国家，存在种族歧视，但相对其他多民族国家而言有更多的宽容和尊重。同时，巴西83%的居民信奉天主教，是世界上天主教徒最多的国家，宗教情感浓郁，民风奔放洒脱，是一个桀骜不驯的民族。若损害了这样一个极具凝聚力又个性十足的民族的权益，设立公司的阻力不言而喻。如今便有许多民间组织活跃在各个维护巴西人民利益的前端。因此，当在巴西设立企业时，一定要注意当地人民的态度意向。

合作伙伴的背叛会为公司的设立带来致命一击。福朋集团的失败便是典型一例。建议从权威平台对合作伙伴的资质、信誉和口碑进行调查，并且重视其实力强弱。在确认合作伙伴后，要正确处理与合作伙伴的关系，合作的同时切忌盲从，不可全部听信，应自己掌握主动权把控全局。

（二）设立过程效率低下的风险

巴西社会尚行的腐败风气，极大地降低了设立效率。巴西的腐败根深蒂固且盘根错乱。1994年巴西政府《腐败问题白皮书》中公布，每年贪污公款占到联邦政府投资的40%，约200亿美元。洗车运动、弱肉行动，以及三位总统接连陷入贪污丑闻等事件，无一不暴露着巴西的腐败。按照2019年透明国际“清廉指数（CPI）”排名，巴西得分35，全球排名第106位。无论是从国内舆论还是从透明国际的调查报告来看，巴西的腐败问题已经深植于巴西的方方面面，甚至花钱买高质量服务已成为巴西居民的“常识”。外国人在巴西设立公司的过程也必定难以幸免。在巴西工商注册所需要的时间远高于同水平的发展中国家和发达国家。巴西行政效率低下将成为公司设立的巨大障碍。

不熟悉巴西设立公司的相关法律，不尊重当地法规导致效率低下。前者表现在法律辨识及法律环境认识等不到位，对巴西的立法是否完备、执法是否公正等了解不清，导致设立过程中出现问题难以寻求法律保护；后者表现在有些公司设立的依法合规方面存在欠缺。投资人没有充分意识到依法合规对跨国设立公司的重要性，甚至存在钻法律空子的侥幸心理。在跨国设立公司中由于投资人违反法律或监管要求而受到制裁、遭受金融损失以及因未能遵守所有适用法律、法规、行为准则或相关标准而减缓设立进程的情况经常出现。

另外，政策的变化会导致公司设立程序的不确定性，最终减缓设立进程。例如，2008年在巴西发现大规模深海油藏后，政府为了自身利益临时修改规定，要求政府在所有盐下层油田新项目中持股比重至少达30%。为将此规定纳入法律，政府暂停了招标许可证的发放，直到2013年5月新法令出台后才重启。这对涉事公司无疑是重击。还有金融、货币汇率政策发生变化。从历史上来看，巴西当地货币的汇率波动幅度比较大，这给跨国贸易带来一定的风险，特别是对中巴跨国贸易，通过美元结算的方式给进口商带来很大的收益不确定性。

最后，社会动荡、局势不稳定会减缓设立进程。巴西存在突出的频繁罢工问题。巴西从2008年的411起猛增到2012年的873起。虽近期中美之间的摩擦为巴西经济带来了短暂的恢复期，但政治的无常性无法排除出现罢工的可能。这种具有波及范围广、危害大、人数众多、性质严重等特点的聚集性活动为企业的设立造成重大干扰。2018年巴西卡车司机大罢工就给政治和经济的发展带来了很大的负向作用。更重要的是，在巴西的外国投资者和商人往往会成为犯罪分子抢劫、敲诈勒索和绑架的对象, 严重威胁着投资者的人身和财产安全。

（三）诉讼风险

我国《涉外民事法律关系适用法》第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣可以适用劳务派出地法律。公司的设立过程必定涉及与本地人的交涉，至少会与行政人员交流沟通。由于风俗人情和文化的不同，很有可能出现沟通不畅的情况，甚至因为误会而与工作人员产生口角。比如出自玩笑本意的绰号会被认为是种族歧视，国内盛行的酒文化会被认为是一种强迫行为。此外，如果聘请了专业人士协助设立公司，则可能面临着劳工诉讼的风险。巴西劳动者虽热情好客、直率开朗、风趣宽容，但这也意味着他们不喜欢被严苛管束，会有自由散漫的工作态度。而且巴西劳工法对员工的薪酬、奖金、工作时间进行了全面细致的规定，还突出了对职业健康的保护，例如要求成立“事故预防委员会”等职工组织，对劳工的保护增加了中资企业与员工之间的诉讼风险。因此，不仅要注意与行政人员之间的交流，还要特别注意与员工之间的关系，避免陷入公司未成却已官司缠身的窘境。

二、法律风险防范建议

（一）提前了解国内形式，清除障碍

巴西作为拉美地区土地面积最大、人口最多的国家，强大的经济容量在带来巨大机遇的同时，也伴随着难以预料的风险。因此想要在巴西设立公司，要首先确信了解环境并能够适当应对潜在的变化。政治风险方面：一定要洞察左右翼政党领导人的交替执政和政策的更迭变化以及巴西宏观经济像过山车似的周期性波动，中美之间紧张激烈的关系更会加剧巴西的政治动荡。建议做好政治风险评估，同时舆论上要弱化政治色彩，突出商业动机，以免引起不必要的抵触情绪；法律风险方面：巴西法律的本质是巴西执政党的意志表现。巴西的公司法、反不正当竞争法、劳工法、税收法等均有明显的地域性。因此必须厘清巴西本地的法律规定，切忌以本国法律制度为蓝本的“想当然”。例如需要进出口商品，则需要检查对所运输产品的限制以及与运输相关的成本，如果涉及产权，则需要提前了解巴西的产权制度，因为产权通常会因国家/ 地区而异，在新兴工业化国家没收财产的情况并不少见；金融货币政策方面：应随时同步汇率不断变化的情况，并采取措施应对汇率风险；文化差异方面：除了可能面对语言障碍外，文化习俗、工作伦理等方面的细微差别也会影响公司的设立进程。建议考虑雇用跨文化业务顾问，了解中巴之间沟通的细微差别。从大处着眼，细节入手，努力做到在相互尊重的基础上展开对话沟通。

（二）借助当地服务机构的力量

可以对一些行政行为提出异议。据联合国贸发会议发布的2019年《世界投资报告》显示，2019年巴西吸收外资流量约为720亿美元，在全球接受外国直接投资排行榜中位列第九。巴西经济部数据显示，2018年中国对巴西投资27.61亿美元，投资存量达692亿美元。这些数据充分表明了巴西对外经济开放的趋势。巴西积极推动金砖国家合作，并努力深化南方共同市场发展，大力推动南美及拉美一体化进程的积极表现也充分表明本届执政党对引进外资的重视和对国际合作的重视。因此，当遇到阻力时可以依据当地法律程序提出异议，并从维护当地利益促进当地经济发展的角度进行阐述，或许就会出现转机。

积极联系当地反腐机构和组织。巴西反腐热情一路高涨。从2013年巴西爆发百万人的反腐败示威，要求腐败总统“罗塞夫下台”等事件中便可见一斑。巴西劳工党则设有道德委员会等组织，并出台《劳工党道德和纪律条例》《劳工党道德法》，对党员、党的领导人、党员议员和党员公务员提出了明确的道德要求、纪律规范及处罚办法。2014年以来，“洗车行动”首先打开了巴西反腐的大门，触动了巴西树大根深的“反腐不上权贵”的政商潜规则，2013年制定的《清白公司法》以及该法中设立的“宽恕协议”制度成为了反腐利器，将巴西的反腐推向了纵深发展的突破口，巴西的反腐以一种势不可当之势袭来。同时巴西是《联合国反腐败公约》的成员国，当腐败影响公司的设立进程时，可以努力寻找当地反腐机构进行救济。可以采取以下措施：一是向当地反腐机构进行举报。巴西的反腐败机构主要有以下四种:（1）联邦检察院；（2）国会调查委员会；（3）联邦审计法院；（4）联邦警察局；并于2005 年引进了财产查询机制。二是向当地新闻媒体进行举报，巴西宪法规定新闻自由, 许多新闻机构属私营性质, 可以自由地报道各种腐败问题。三是甚至可以向中华人民共和国驻巴西大使馆商务处进行政策咨询。

寻求当地专业法律服务机构的帮助。在巴西设立公司程序的烦琐性和过程的复杂性不可小觑。只有借助专业的法律服务，才能有效地提前规避或及时解决遇到的设立风险。建议先寻找当地熟悉本块业务的专业机构进行咨询，对当地的法律法规进行详细的有针对性的研究，并了解制度差异摸清注意事项，以初步制订公司设立计划；在设立过程中也需要将信息同步给该机构，进行有效咨询，以便获得及时的指导，避免程序走弯路和法律纠纷。同时还建议在成功设立公司后，保持与该机构的联系，以便应对可能在劳动合同、知识产权等方面遇到的问题。从设立的整个周期来看，雇佣专业的法律服务机构可以很大程度地推进设立程序的进行，并规避法律风险。从公司自身发展角度来看，公司需要提升自身的法律业务能力，以便可以在与专业服务机构的交涉过程中知己知彼。比如公司可以在引进法律人才时多注重其国际法等相关的业务能力，甚至可以对重要部门进行巴西法律的职业培训，以从公司根本上解决这一问题。这样才能在巴西设立公司的过程中掌握主动权，从容应对各种问题。

积极加入当地组织。以当地实体公司的身份积极参与巴西的企业协会组织，且有专门的法务人员对相关风险进行预警，并做应对预案。同时，与华人同胞团结在一起，不仅可以预知风险，提前进行规避，还可以借鉴同胞的经验，及时解决风险难题。与当地人开展合作，多了解并结识有影响力的巴西人，但忌盲从。巴西对外资的部分限制可能是出于维护本地经济发展的目的，如果在开展业务的同时可以与巴西当地人展开合作，将本地合作伙伴的利益与自己的发展进行有效平衡，不仅帮助了本地人发展，而且也为自己备上了“绿灯”，以便利用本地合作伙伴的影响力解决相应问题。这样风险在一定程度上可以转嫁给当地伙伴承担。此外，与实力强大的巴西工会建立长期稳固的联系将会大有裨益，弥补中资企业的短板。另外，要注意广泛倾听当地居民对项目的意见，摒弃搞定政府就搞定一切的错误思维。

（三）寻找第三方保护

如有需要可以购买政治风险保险，政治风险保险（Political Risk Insurance, PRI）是投资者为了保护自己不受特定政府影响而与保险机构签订的保险合同。一旦发生合同中规定的险种对应情形，机构须向被保险人履行赔付义务。险种一般包括：政治暴乱、货币兑换限制和征收，有些保险合同的险种还包括贿赂腐败、贸易限制等，也可以为保险人专门定制险种。在全球可以承保政治风险保险的公司和组织并不多，2001年成立的中国出口信用保险公司是国内唯一可以承担此类风险的保险公司。此外，世界银行的多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA）也可承保政治风险保险，主要险种有战争、恐怖主义和内乱险、违法合约险等。同时，如有需要还可以借助国际保函增加保障。

国际投资协定（International Investment Agreements, IIAs）是国家之间签署的对来自不同国家的私人投资者的待遇和保护进行承诺以约束政府行为的国际条约，是区域一体化增强的产物。但中巴之前目前还未签署相关协定。

（四）制定退出战略

最后，在涉足巴西市场之前，请务必制定退出战略，并注意可能会导致撤退的因素。要始终掌握设立进程的全貌并对投入资本进行全程统计，以便出现问题时，尽可能多地挽回投资。如果没有成功或遇到无法解决的问题，建议对可能造成的损失进行一个评估，包括时间成本和人力财力，并物色好潜在的买家。这是在巴西设立公司过程中的最后一道自保措施。