巴西争端解决相关制度

一、争端解决制度概述

基于历史原因，巴西法律体系主要受葡萄牙、法国、德国、英国、美国的影响。具体到涉及争端解决的法律规范如《民事诉讼法》《刑事诉讼法》，则深受德国的影响。整体而言，巴西属于大陆法系国家，主要的法律渊源主要有7个：立法；判例法；法律的一般规则；类推法；衡平法；风俗和惯例；法律学说。其中，后两者不具有正式的法律效力，仅在无相关法律规定且不违背现行法律的情况下才可被引用。一般情况下，法官只能根据成文法审理案件。

一般来说，外资企业在巴西解决争端的方法主要有两种：诉讼或仲裁。其中，诉讼一般需要经历两到五年的时间，诉讼费用一般为标的额的1% ～ 2%。相较而言，仲裁则只需六个月到两年的时间，时间成本大大降低。总体而言，巴西的司法制度在审判公开化和司法独立性方面有相当的优势。首先，根据法律规定，除法律特殊规定外，司法机关的所有裁决与裁决过程必须公开。除法律有特殊规定的外，民众可在网络直接查询到案件审理的流程以及判决内容。法官审理案件通常在法院进行，但出于效率、公共利益的考量也可以在其他地方进行。其次，根据法律规定，巴西司法机关拥有行政和财政自主权。法院可在《预算指导法》规定的范围内起草预算提案。联邦范围内的预算草案需向联邦最高法院院长和高级法院院长提交，并经法院批准。地方范围内的预算草案则需经各自法院批准，向各自法院院长提交。可以说，司法机关独立性是为了防止行政权力的越位，而公开性则是为了防止司法权力的“过度独立”，以避免特权司法现象的滋生。另外，巴西的司法制度在集体诉讼方面设置较为完善，能够很好地保护当事人利益，对我国集团诉讼的建设也有相当的借鉴意义。

与此同时，自2015年《巴西调解法》颁布以来，调解制度在巴西迅速发展。并且凭借耗时短、成功率高的特点，成为诉讼和仲裁之外的重要争端解决途径。同时，巴西在WTO争端解决方面也有较为丰富的经验，值得借鉴。但是，由于巴西地域广袤，司法发展上的区域性差异较大。外资企业在争端解决途径的选择上需要综合考量，谨慎选择。

二、诉讼制度

2015年，巴西颁布了新《民事诉讼法》，成为处理巴西民事诉讼的主要法律依据。根据2015年《民事诉讼法》规定，巴西司法机关有权审理以下案件：案件被告在巴西定居，或被告为在巴西设有住所的分支机构或外国法人；案件争议行为在巴西境内发生；消费者在巴西拥有住所的消费者纠纷；双方就服从巴西司法机关管辖达成协议等。巴西是一个联邦制国家，法院组织体系可以分为联邦法院和州法院两个系统。在诉讼程序方面，主要有普通程序、建议程序和上诉程序。下文将对此进行具体介绍。

（一）法院组织体系

根据相关法律规定，巴西司法机关有：联邦最高法院、高级法院、联邦地区法院、地方法院、劳动法院、选举法院、军事法院和州法院。各联邦法院或州法院还可根据案件情况设特别法院，以对情节简单的民事案件或社会危害性较低的刑事案件做出裁决；在审理这些案件时，可以采用简易程序，如口头抗辩、可以由业余法官主持庭审等。就法院性质而言，上述法院可以分为联邦法院和州法院两个系统。其中，联邦法院负责审理与联邦法律或公共利益有关的案件；州法院则负责其管辖范围内与联邦法律无关的案件。

联邦最高法院为巴西最高司法机关，拥有对联邦宪法的最终解释权。最高法院由11位部长组成, 皆从35周岁以上65周岁以下的巴西公民中选出；在通过联邦参议员的多数表决后，由总统任命。联邦最高法院主要负责以下案件的审理：（1）违反联邦或州法律、规范性法案的行为；（2）当事人为总统、副总统、国民议会议员、内阁部长、高级法院法官或外交使团成员之案件的审理及人身保护令的签署；（3）外国或国际机构与联邦或地方之间的争端；（4）外国请求引渡的处理；（5）对外国判决书的批准或对调查委托书的授权执行；（6）部分刑事案件的复审或裁决的撤销；（7）出于司法程序原因的管辖权转移，如下级法院整体回避或下级法院之间管辖权冲突等。需要指出的是，联邦最高法院在处理涉及违宪的案件时，须事先听取司法部长的意见，并且通过投票程序后才能决定违宪与否。

联邦高级法院则至少由33名部长组成，经参议院批准后，由总统任命。高级法院主要负责以下案件的审理：（1）当事人为州长或联邦区的长官、地区法院或市议会议员一级之案件的审理及人身保护令的签署；（2）与联邦法律相关的终审案件；（3）由于下级法院间管辖权冲突而导致管辖权转移的案件等。

巴西全境内共计有27个联邦初级法院，每个联邦初级法院至少由7名法官组成。联邦地方法院主要负责以下案件的审理：（1）其管辖范围内的案件；（2）当事人为联邦地方官员之案件的审理及人身保护令的签署；（3）部分由联邦地区法院、州法院一审的上诉案件；（4）除军事法院管辖的在船上或飞机上所犯的罪行；（5）涉及外国人非法入境或永久居留的案件；（6）关于土著权利的争端等。

劳动法院系统包括高级劳动法院、地区劳动法院及和解与判决委员会。其中，高级劳动法院由23名法官组成，经参议院批准后由总统任命。劳动法院有责任组织工人、雇主间的谈判，并负责审理由雇佣关系引起的争端，包括集体诉讼。如果不能通过集体诉讼的方式解决争端，劳动法院有责任组织并督促当事人各方选举仲裁员对案件进行仲裁。如果其中任何一方当事人拒绝谈判或仲裁，则工会有权提出集体谈判协议，劳动法院有责任在法律范围内制定谈判规则和条件，以保证谈判的顺利进行。需要注意的是，巴西在2000年制定并生效的第9985号法案规定，公司可以和工会合作建立争议解决机构。一旦此争议解决机制建立完成，个人劳动纠纷需首先向此机构提交解决，解决未果后才能向法院提起诉讼。同时，此争议解决机构的决定可以被强制执行。

对涉及选举争端有管辖权的司法机构包括最高选举法院、区域选举法院和选举委员会。其中，最高选举法院应至少由7 名法官组成，由总统任命。选举法院的法官人选范围较为广泛，包括法官、律师、法学家等。巴西选举法院主要负责选举及政党注册、成立等事务。军事法院则包括高级军事法院和地方军事法院。其中，高级军事法院由15名终身法官组成，经参议院批准后，由总统任命。军事法院主要负责起诉和审判法律规定的军事罪行。

州法院根据《巴西联邦共和国宪法》设立，其司法制度需遵循宪法确立之原则。这意味着，州法院的设立及运行需服从联邦宪法而非州宪法。相较于联邦法院，州法院主要负责与上述联邦任职人员无关的地方违法案件及民事、商事案件的审理。同时，州法院也可根据本州情况设立军事法庭，处理相关军事争端。

（二）诉讼程序的启动及具体流程

根据巴西《民事诉讼法》，民事诉讼由当事人提起，一旦诉求被提交至法院并被批准，诉讼程序即启动。诉讼程序启动后，由法院对案件进行分流，并做出适用普通程序、简易程序、上诉程序或其他特殊程序的决定。

1.普通程序

普通程序为巴西法院审判案件的通用程序，适用于大部分案件；即使特殊程序和简易程序有其特殊规定，普通程序的一般规则也适用于它们。根据相关法律规定，当事人在提交起诉书时，应采用书面形式，并在起诉书中写明原告、被告身份信息、提出诉求的法院、诉讼理由及法律根据、详细的诉讼请求、证据及是否请求传唤被告。法官在收到起诉书时，如认为不符合相关法律规定的，可以要求当事人在10天内修改完成再提交。如果当事人拒绝修改，法官有权驳回起诉，诉讼程序终止。收到起诉书后，法院应当通知被告人可在15天内以书面形式向法院提出辩护意见，被告人有权在辩护书中主张所有辩护事实，阐明事实及法律依据，同时应当提出相应证据。如果被告人不对诉讼提出异议，则视为被告接受原告所主张事实及诉讼请求。同时，被告也可以提出反诉。被告提出反诉后，被告同样可以通过上述程序启动新的诉讼。原诉的撤回或终止，均不影响反诉的继续审理。庭审结束后，法官应在10天内做出裁决书，并送达双方当事人。在未对案件事实进行实质判断的情况下，诉讼程序的终止一般有以下情形：原告诉讼请求被驳回；案件因当事人的疏忽中止超过一年；当事人达成仲裁协议；原告撤诉；原告、被告无诉讼资格；被告以豁免权作为抗辩理由等其他法律规定的情形。在对案件事实进行了实质判断的情况下，有以下诉讼程序终止情形：原告请求被支持或驳回；当事人达成调解协议；原告撤诉等其他法律规定的情形。收到裁决书后，对裁决不服的任何一方当事人均可提出上诉。

2.简易程序

联邦法院系统和地方法院系统还可根据当地案件数量情况设立特别法庭，审理一些争议标的额较少或情节简单的案件。根据法律规定，在案件标的额不超过巴西现行最低工资的20倍时，可以由特别法庭审理，适用简易程序。同时，一些特别案件，如相邻权、邻地通行权等，也可由特别法庭审理。需要注意的是，特别法庭虽然可以简化诉讼程序，但也有一定程式化要求。原告需要在起诉状中写明案件事实和法律依据、诉讼请求及证据。被告则应在收到法院传票后10日内，提出书面或口头答辩。法院应在收到起诉状之日起5日内做出裁决。同时，自诉讼启动之日起，裁决结果必须在90日内执行完毕。由于简易程序可根据案件的繁简程度将案件合理分流，极大提高了司法效率，也节约了司法资源，在社会和学界都得到了极高的评价。

3.上诉程序

与一审程序不同的是，巴西的上诉程序较为复杂，适用范围也有限，影响了诉讼效率。根据管辖法院的不同，上诉程序可分为联邦法院管辖的上诉和地方法院管辖的上诉。其中，联邦上诉法院负责与联邦法律有关的上诉案件，无论其一审裁决是否由地方法院做出。其他由地方法院做出一审裁决的案件，如果当事人不服，则应当先向地方高级法院提出上诉。地方高级法院在接到上诉请求后，应由3名法官组成合议庭进行审理。若3名法官均支持原判，则当事人可直接向联邦法院提起上诉。若其中有一名法官不支持维持原判，则法院应当另选5名法官组成合议庭对此案重新审理；只有当事人对此裁决仍不服时，才可上诉至联邦法院。由于联邦法院系统和地方法院系统的分离，导致了上诉程序效率降低，上诉成本增加。一方面，法院积压了大量案件，司法系统不堪重负。另一方面，当事人基于时间和经济上的考量，也可能放弃上诉，甚至放弃采取诉讼手段解决争端。如此一来，精巧的上诉程序非但难以保护当事人权利，反而朝着相反的方向发展。

根据上诉对象的不同，上诉程序还可分为中间上诉和上诉两类。其中，中间上诉指对中间判决，即对不具有任何判决性质的司法声明作出的上诉，包括对驳回原告诉讼请求、驳回第三方参加诉讼请求等其他中间决定的上诉。中间上诉一般不会影响裁决的执行，除非上诉人获得了诉讼中止令。根据法律规定，败诉方、有利益关系的第三人和检察机关均可作为上诉人，其中第三人必须能够证明其与案件事实存在利益关系，检察机关则可作为当事人或司法监督机关提出上诉。各方应当在合理期限内提出上诉请求，其中上诉案件为一审判决书送达后10日内，中间上诉则为5日内。在上诉程序中，上诉人应当在上诉状中写明当事人的身份信息、上诉事实和法律依据和新的诉讼请求。在中间上诉程序中，上诉人应当在上述状中写明当事人的身份信息、原中间判决的内容、请求修改中间判决的原因以及对原裁决的具体修改请求。与中国相同，巴西法院采取全面审查原则，即对原审法院认定的事实和适用的法律进行全面审查，而不受上诉人提起上诉范围的限制的原则。

4.国际司法合作

值得注意的是，2015年《民事诉讼法》还对国际司法合作制度作了完善，由此外资企业有了更多法律保障。首先，根据法律规定，在有条约的情况下，国民与外国人，无论他们是否居住在巴西，在诉诸司法和处理案件方面都享有平等待遇，巴西司法机关应当确保对需要的人提供法律援助。其次，在没有条约的情况下，巴西司法机关可以在互惠的基础上通过外交渠道进行国际法律合作。但在国际法律合作中，各方不得采取与巴西国家基本规则相抵触的行为。在没有特殊规定的情况下，巴西司法部具有行使接受或发出合作请求的权力。国际法律合作的目的是为送达传票等其他司法通知，收集证据并获取信息，批准国际法律合作事务，采取紧急司法措施，提高国际法律援助或不违反巴西法律的其他措施。最后，外国判决若想在巴西产生法律效力，须经过联邦最高法院批准。此时，联邦最高法院仅讨论外国判决是否符合在巴西生效条件，不对判决中的案件事实进行审查。

 

三、仲裁制度

自1996年巴西《仲裁法》颁布实施以来，巴西仲裁制度有了长足发展。在此之前，合同中的仲裁条款并无明确的法律意义，且仲裁裁决也不能直接执行。相较于诉讼程序，仲裁程序耗时更短、自主性更强，近年来颇受外资企业青睐。除仲裁程序的一般流程外，2002年巴西批准的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）和2015年颁布实施的巴西《仲裁法（修正案）》也是巴西仲裁制度发展过程中相当重要的节点，值得注意。

（一）仲裁程序的一般流程

根据法律规定，当事人可以约定适用仲裁程序解决争端；当事人还可自由选择仲裁程序可适用的法律规则，如法律、国际贸易规则等，只要不损害善良风俗和公共秩序即可。同时，仲裁条款必须以书面形式在合同中注明。如果以合同附加条款或补充协议的形式，则只有当事各方都明确同意适用仲裁程序解决争端，且对所选仲裁机构都无异议的情况下才有法律意义。在存在仲裁条款的情况下，若任意一方当事人对仲裁机构的选择表示异议时，当事各方可要求法院组织听证会，法院在听证会中具有协调各方、引导当事各方达成仲裁协议的责任。与中国相同，主合同无效并不影响争端解决条款的效力。为保证仲裁程序顺利进行，仲裁条款应当注明：当事人身份信息、指定仲裁员信息、仲裁对象、仲裁机构或仲裁地点的选择等。同时，仲裁条款还可包括仲裁申请的提出期限、仲裁费用的支付规则等。在仲裁员的选择方面，双方当事人可以各自任命一名或多名仲裁员，还可各自任命候补仲裁员，只要仲裁员总数

为奇数。自当事各方任命或法院指定的仲裁员接受任命或指定之时起，仲裁程序即启动。

仲裁程序启动后，仲裁员应当向当事各方释清仲裁规则，并制成书面形式由双方签署制成附录，该附录将作为仲裁协议的组成部分。在仲裁程序中，当事人各方同样享有辩护权，仍可委托律师代为辩护。仲裁裁决应当在当事人各方约定的期限内作出，如果仲裁条款未对仲裁期限作出规定，则仲裁期限为应当在仲裁程序启动后6个月。但经当事人各方和仲裁员同意后，可延长仲裁期限。仲裁裁决书中应当写明：当事人各方身份信息即争端的简要报告、裁决作出的事实及法律依据、裁决作出的时间及地点等其他法律规定的信息。仲裁裁决书应由全体仲裁员签字，如有仲裁员不认同此裁决，仲裁庭庭长应当在仲裁裁决书中注明。仲裁裁决作出后，仲裁程序即终止。仲裁庭应当在仲裁裁决之日起5日内将裁决书送达当事各方。如果当事各方不服裁决，可在收到裁决书之日起5日内，向仲裁庭申诉，要求仲裁庭纠正裁决中的错误或澄清裁决书中的模糊或矛盾之处。在收到申诉后，仲裁庭应当在10日内决定是否再次启动仲裁程序。当出现以下情况时，当事各方可向法院申请仲裁裁决无效：仲裁协议无效；仲裁员按法律规定无仲裁资格；仲裁事项超出约定或法定仲裁范围；仲裁员存在徇私、不公正裁判的现象等其他根据法律规定的事项。法院应当在收到申请的90日内作出裁决，宣布仲裁裁决无效或督促原仲裁庭重新任命仲裁员并重新启动仲裁程序。

（二）外国仲裁裁决的承认与执行

巴西《仲裁法》同时规定了外国仲裁裁决的承认与执行。根据法律规定，外国仲裁只有在联邦高级法院的批准下才能在巴西得到承认和执行。在向法院申请承认或执行时，当事人需要提交仲裁裁决书原件及副本，同时需要附经巴西领事馆认证的译本。在出现以下情况时，巴西法院可拒绝承认或执行外国仲裁裁决：（1）根据仲裁适用之法律，仲裁条款当事人又无能为力之情形；（2）仲裁条款中作为准据法的法律无效，或在未指明准据法的情况下，裁决地所在国法律无效；（3）仲裁当事人未接到指定、任命仲裁员或其他仲裁事项的通知，导致不能及时为自己辩护；（4）裁决所处理争议在双方约定的仲裁条款之外，且交付仲裁之事项无法与未交付仲裁事项分割；（5）仲裁庭之组成或仲裁程序与当事各方约定的仲裁条款不符，或在无仲裁协议的情况下与仲裁地所在国法律不符；（6）仲裁裁决对当事各方尚无拘束力时，经仲裁协议约定的准据法或仲裁地所在国法律撤销或停止执行。同时，若外国仲裁裁决事项不符合巴西法律或违反巴西国家公共政策，巴西法院也可拒绝承认或执行该裁决。不过，若裁决中不符合法律规定的内容得到修改，则当事人可再次提出申请。

除此之外，2002年巴西批准了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》），为外国仲裁裁决的承认与执行提供了便利。中国和巴西同为《纽约公约》成员国，双方发生争端时可适用此条约。《纽约公约》的内容与巴西《仲裁法》中外国仲裁裁决的承认与执行章节大致相同，仅在个别地方有一些补充说明。如在外国仲裁裁决被撤销或停止执行时，受理援引裁决案件之机关可以适当延缓仲裁裁决的执行，也可以要求当事人提供担保。

（三）2015新《仲裁法（修正案）》的新发展

在巴西1996年颁布的《仲裁法》实施19年后，出于国内立法需要和国际仲裁法趋势的考量，巴西在2015年颁布了新《仲裁法》（修正案）。2015 年《仲裁法》（修正案）的颁布很大程度上得益于巴西司法界的推动。1996年《仲裁法》虽然进行了一些引入现代性仲裁制度的尝试，但由于巴西社会当时对仲裁文化并不熟悉，实施成效不明显，且一度陷入“违宪”的质疑中。直到2001年联邦最高法院确认1996年《仲裁法》符合巴西联邦《宪法》，这一情形才得到改善。在此之后，巴西司法界积极推动《仲裁法》改革，通过众多司法案例推动商事仲裁文化的形成。2015年《仲裁法》（修正案）颁布实施后，这些实践成果终于转化为正式法律渊源。概括来说，2015年《仲裁法》（修正案）有以下新发展。

第一， 2015年《仲裁法》（修正案）明确肯定公共机构能够作为当事人参与仲裁程序。根据新仲裁法，直接或间接的公共行政皆可使用仲裁程序解决争端，但仅限于涉及可自由处分权利之争端，如商事、经济争端。相较于之前仲裁法规定的“个人与公共机构达成的仲裁协议或和解具有同等效力”，新仲裁法明确规定了关于公共机构解决权利义务争议的能力。在对外资保护较少的情况下，这一修改使得巴西政府可以通过仲裁方式解决纠纷，增强了外国投资者的信心，也确保了仲裁协议或仲裁裁决的有效性和可执行性。

第二，在仲裁员的选任方面，2015年《仲裁法》（修正案）明确规定在当事各方协商一致的情况下，可以选择非仲裁员名册上的仲裁员。这一修改直接缩小了以往可能导致仲裁协议或仲裁裁决无效情形的范围，有利于仲裁的推广，也一定程度上改善了因仲裁员数量不足导致的案件积压情况，更体现了当事人意思自治原则。

第三，在仲裁庭能否采取临时措施的问题上，2015年《仲裁法》（修正案）也持肯定态度。根据2015年《仲裁法》（修正案）规定，在提起仲裁前，当事人各方可向申请法院采取临时措施。在仲裁提起后，仲裁庭即有采取临时措施的权力，当事各方只能向仲裁庭提出申请。这一修改以法律形式赋予仲裁庭采取临时措施的权力，使仲裁程序更加完整，为当事人各方提供了更加全面的救济。相比之下，我国并未有相关规定，巴西这一方面的仲裁改革也为中国提供了参考。

第四，在仲裁庭重新裁决的问题上，当法院因遗漏个别事项要求原仲裁庭重新裁决时，2015年《仲裁法》（修正案）明确规定了原裁决中其他符合法律规定的内容之效力不受影响。这一修改明显提高了仲裁效率，也节约了司法和仲裁资源。除此之外，2015年《仲裁法》（修正案）还对仲裁裁决的执行、仲裁范围、仲裁程序优化等方面做了修改。

四、其他争端解决途径

（一）调解制度

巴西在2015年颁布了《巴西调解法》，是巴西第一部专门、系统规范调解制度的法律，在巴西调解制度发展史上具有里程碑意义。在此之前，调解制度在巴西《民事诉讼法》中规定，《巴西调解法》的颁布使调解制度从民事诉讼法中独立出来，赋予了调解制度明确的法律地位。自此，巴西在2015年还颁布了新《民事诉讼法》和《仲裁法》（修正案）与《巴西调解法》共同构成了一套较为完整的争端解决制度。

《巴西调解法》将调解程序分为司法外调解和司法调解两种模式，当事人各方可协商选择任一模式。在司法外调解的情形下，如果存在调解条款，则当事人各方不得直接提起仲裁或诉讼。发生争端后，当事人各方可在调解员名册中自主选择合适的调解员，若当事人各方未选择，则有相关部门指定。在司法调解的情况下，如果案件符合调解要求，则法院应当组织调解，引导当事人各方协商并解决纠纷。同时，根据法律规定，调解过程即结果一般应当保密，即使在调解未成功后启动的仲裁或诉讼程序中也不得披露。

相较于诉讼程序和仲裁程序，调解具有成本低、耗时短的优势，且经调解达成的协议同样具有法律效力。但由于调解制度尚处起步阶段，《巴西调解法》的实施仍面临一些实践上的困难，例如地域发展不均、调解员数量不足、法官及调解员公信力不足等。鉴于此，外资企业面临争端时，需要综合考虑各方因素后，谨慎决定是否选择调解程序。

（二）世界贸易组织争端解决机制

巴西是世界贸易组织（以下简称WTO）的原始成员国，近年来积极参与WTO争端解决，积累了丰富经验，已建立起一套较为完善的WTO争端解决机制。经统计，截止2017年，巴西运用WTO争端解决机制发起了27起贸易诉讼，其作为第三方在WTO争端解决机制中的互动率也高达69.17%。

为更好解决WTO争端，巴西政府从参与机构、项目支持、WTO法律教育支持、认知共同体的协同机制几方面着手，构建了一张巨大的WTO争端应对网络。例如，巴西相当重视WTO争端解决司与巴西驻日内瓦WTO代表团之间的沟通，不但积极参与各种WTO事务，同时还担负了代表巴西听取专家组和上诉机构报告的任务。同时，巴西还建立起一整套与政府相对应的企业、行业工会和其他机构体系，巴西政府可以从企业处获得人力和财力支持；媒体的大量报道也为巴西参与WTO争端创造了舆论优势；律师界也积极进行全面的WTO法律知识培训。总体而言，巴西的WTO争端对应机制具有积极参与、内外合作、多方协作的特点，值得我国借鉴。